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BOLETIM DE JURISPRUDÊNCIA DO TRT 2ª REGIÃO 29/2010 Boletim de Jurisprudência Turmas Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação As ementas contidas neste boletim se constituem em publicação oficial deste Tribunal. O inteiro teor dos acórdãos, oferecido através de “links” de acesso rápido, julgados nas Turmas a partir de 22 de fevereiro e publicados a partir de 1º de março estão disponíveis na página dp Tribunal, na internet, com validade legal para todos os efeitos. Consulte o Provimento GP nº 03/2010. AERONAUTA Norma coletiva "Compensação orgânica. Está correta a sentença. A cláusula 27 expressamente prevê que se identifica, na composição da remuneração fixa do aeronauta, como parcela dele integrante, 20% (vinte por cento) de seu valor, sob o título de 'compensação orgânica pelo exercício da atividade aérea, sem que isso modifique o valor original da remuneração fixa para qualquer fim. Assim, não se trata de salário complessivo, mas de cláusula constante de instrumento normativo firmado pelo próprio Sindicato, que assim determinou essa forma de pagamento da parcela. Ademais, a verba em comento está embutida no salário, e, portanto, as integrações postuladas já consideraram a compensação orgânica, não há que se cogitar em novos reflexos. Nego provimento." (TRT/SP - 01726200305602004 - RO - Ac. 10ªT 20100394811 - Rel. MARTA CASADEI MOMEZZO - DOE 17/05/2010) AUXÍLIO ENFERMIDADE Suspensão do contrato Afastamento por auxílio-doença. Pagamento de vantagem no período. O afastamento do reclamante com percepção de auxílio-doença implica suspensão contratual, nos termos do art. 476 da CLT, encontrando-se suspensos os principais efeitos do contrato de trabalho, inclusive o pagamento de salários pelo empregador. Todavia, se por força do costume, a reclamada procedia ao pagamento de auxílio alimentação durante o mencionado período, não pode suprimi-lo, pois sendo o costume fonte de direitos e obrigações (art. 8º, CLT c.c. art. 4º da LICC), se encontra obrigada a prosseguir realizando-os, mesmo porque restou estabelecida condição mais benéfica ao obreiro. (TRT/SP - 01074200744302008 - RO - Ac. 8ªT 20100405392 - Rel. ADALBERTO MARTINS - DOE 17/05/2010) CONCILIAÇÃO Comissões de conciliação prévia Arbitragem. Verbas rescisórias. Os Tribunais Arbitrais não podem ser órgãos que dão assistência na rescisão do contrato de trabalho. Isso continua a ser feito pela DRT ou pelo sindicato. As verbas rescisórias do autor eram líquidas e certas em razão da dispensa sem justa causa. Não havia o que arbitrar. O artigo 1.º da Lei n.º 9.307/96 dispõe que a arbitragem diz respeito a direitos patrimoniais disponíveis. Logo, não pode ser feita quanto a direitos patrimoniais indisponíveis, como ocorre com as verbas rescisórias. (TRT/SP - 01131200838102008 - RO - Ac. 8ªT 20100404051 - Rel. SERGIO PINTO MARTINS - DOE 17/05/2010) 2 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação CORREÇÃO MONETÁRIA Época própria ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Se há, legalmente, a possibilidade de pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviços, não há como se negar que a correção monetária seja aplicada pelo índice referente ao mês seguinte ao da apuração. Inteligência do artigo 39 da lei 8177/97 e art. 459 da CLT. Tal entendimento se encontra consolidado através da Súmula 381 do C. TST. Recurso a que se dá provimento. (TRT/SP - 02613200401402005 - RO - Ac. 8ªT 20100405660 - Rel. SILVIA ALMEIDA PRADO - DOE 17/05/2010) EXCEÇÃO Litispendência Litispendência. Sindicato como substituto processual. Elementos da litispendência. Ajuizamento de ação com outra idêntica anteriormente ajuizada, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir. Código de Processo Civil, art. 301, parágrafos 1º, 2º e 3º. Hipótese em que as partes não são as mesmas. Interesses coletivos. Sistema de proteção. Lei 8.038, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), aplicável na esfera trabalhista (CLT, art. 8º, parágrafo único). O ajuizamento de ação coletiva não impede a ação individual (art. 81, CDC), muito menos induz litispendência (art. 104 da Lei n. 8.038/90). Recurso dos autores a que se dá provimento, nesse ponto. (TRT/SP - 00725200944602003 - RO - Ac. 11ªT 20100389427 - Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - DOE 18/05/2010) HOMOLOGAÇÃO OU ASSISTÊNCIA Quitação ACORDO QUITAÇÃO DO OBJETO DO PROCESSO. DANO MORAL NÃO ABRANGIDO PELA COISA JULGADA. A quitação geral do objeto do processo e do extinto contrato de trabalho, comumente outorgada nos acordos trabalhistas, tem eficácia liberatória restrita aos créditos trabalhistas típicos, não produzindo os efeitos de coisa julgada quanto a outros pleitos de natureza civil, que à época não podiam ser discutidos nesta Justiça, razão pela qual o fato de não constar do acordo qualquer menção à ação indenizatória revela que a intenção do obreiro foi de dar quitação às verbas trabalhistas estrito senso, não abrangendo a indenização por danos, que dizem respeito aos direitos da personalidade. Recur so ordinário obreiro a que se dá provimento. (TRT/SP - 02084200505102000 - RO - Ac. 5ªT 20100383062 - Rel. ANELIA LI CHUM - DOE 14/05/2010) JORNADA Sobreaviso. Regime (de) DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. O art. 8º da Lei Complementar nº 110/2001, expressamente, dispõe que a movimentação da conta vinculada, no que se refere ao crédito do complemento de atualização monetária, deve observar as condições previstas no art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive nos casos em que o direito do titular à movimentação da conta tenha sido implementado em data anterior à da publicação desta Lei Complementar. Acrescente-se, ainda, que o fato constitutivo do direito do reclamante deu-se com a edição da Lei Complementar nº 110/2001, sendo certo que referida lei tem aplicabilidade por si só, dependendo, tão-somente, que sejam preenchidos os 3 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação requisitos por ela impostos, ou seja que o autor tenha sido empregado e beneficiário do FGTS ao tempo dos referidos planos econômicos geradores das diferenças. Assim sendo, uma vez que o reclamante foi demitido em 23/10/2001, faz jus ao percebimento das diferenças de indenização compensatória advindas da aplicação dos expurgos inflacionários, consoante assegurado pela edição da LC 110/2001. SOBREAVISO. Na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 49, da SDI-1 do C. TST, aplicada aqui por analogia, o uso obrigatório de celular não caracteriza o sobreaviso previsto para os ferroviários, no parágrafo 2º, do art. 244, da CLT, pois o empregado que utiliza tal aparelho não precisa permanecer em sua residência aguardando o chamado para o serviço, por se tratar de aparelho móvel de comunicação. Na verdade, o empregado que porta referido aparelho tem liberdade de movimentação, não estando à disposição do empregador, como previsto no artigo 244 da CLT. O regime de remuneração de horas de sobreaviso só pode ser aplicado se o empregado for obrigado a permanecer em sua própria residência, na expectativa de ser chamado durante seu descanso, ficando, assim, impossibilitado de assumir qualquer compromisso, fato que compromete, inclusive, sua vida pessoal. Esta não é a situação dos autos. A única testemunha ouvida nada referiu acerca da necessidade de o autor permanecer em sua residência. Quando muito, poderia o obreiro pleitear o pagamento de horas extras, nos períodos em que efetivamente foi convocado para prestação de serviços, fora do horário normal de trabalho, o que, efetivamente, não é o caso dos autos. (TRT/SP - 02390200303302003 - RO - Ac. 2ªT 20100397047 - Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES - DOE 14/05/2010) JUSTA CAUSA Desídia Art. 482, "e", da CLT. As consecutivas faltas injustificadas caracterizam desídia no desempenho das respectivas funções, mormente quando se considera o fato de que o empregador aplicou diversas penalidades menos severas (advertências e suspensões), anteriormente à ruptura do pacto laboral, na tentativa de reeducar o empregado recalcitrante, o qual, imediatamente à pena de suspensão, veio a faltar novamente, e por período maior que o das ausências anteriores, revelando-se desidioso no cumprimento das obrigações do contrato de trabalho celebrado com o empregador. Recurso do reclamante não provido. (TRT/SP - 00244200730202003 - RO - Ac. 8ªT 20100405341 - Rel. ADALBERTO MARTINS - DOE 17/05/2010) Incontinência de conduta e mau procedimento RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EMPREGADO QUE UTILIZA-SE DE TERMINAL DE COMPUTADOR DA EMPRESA PARA ACESSAR SÍTIOS ELETRÔNICOS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO DURANTE O HORÁRIO DE TRABALHO. O terminal de computador é uma ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador aos seus empregados para o bom desempenho de suas atividades laborais. A utilização de terminal do computador da empresa para acessar sítios eletrônicos de conteúdo pornográfico configura desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia. O empregado que assim procede ofende ao decoro próprio de um saudável meio ambiente de trabalho, além de quebrar a fidúcia indispensável à manutenção do liame empregatício. A gravidade da conduta do empregado justifica a rescisão contratual com base na alínea "b" do art. 482 da CLT. (TRT/SP - 00087200838302001 - RO - Ac. 12ªT 20100365633 - Rel. MARCELO FREIRE GONÇALVES - DOE 14/05/2010) 4 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação MÃO-DE-OBRA Locação (de) e Subempreitada Fretamento de navio. Responsabilidade subsidiária. O responsável pelo afretamento de embarcação marítima é o efetivo tomador e beneficiário dos serviços prestados pela tripulação, razão pela qual, deve responder de forma subsidiária pela satisfação de créditos devidos ao tripulante, nos termos da Súmula 331 do C. TST, quando da inadimplência do armador proprietário. Recurso Ordinário do reclamante provido, no aspecto. (TRT/SP - 00548200444302001 - RO - Ac. 14ªT 20100408006 - Rel. DAVI FURTADO MEIRELLES - DOE 14/05/2010) NORMA COLETIVA (EM GERAL) Convenção ou acordo coletivo Participação nos lucros e resultados. Natureza salarial. Supressão. Negociação coletiva. A participação nos lucros e resultados, por expressa disposição constitucional, é desvinculada da remuneração (art. 7º, inciso XI). Seu pagamento na proporção de 1/12, conforme acordado em instrumento coletivo, não confere à parcela natureza salarial, embora não respeite a periodicidade mínima de um semestre, que foi flexibilizada através de negociação com o sindicato, em exercício de autonomia coletiva de vontades, que encontra amparo na Constituição Federal (art. 7º, XXVI). A rigidez das regras de proteção do trabalhador, considerado individualmente, não se aplica quando se trata de negociação coletiva, na qual os sindicatos atuam, livre e independentemente, na busca da melhoria das condições sociais dos trabalhadores. Assim, demonstrado que a transação é legítima, não agasalhando fraude ou violação de direitos individuais indisponíveis, é mister prestigiar a autocomposição e a livre manifestação das partes, até porque o mesmo faz a Constituição Federal. Recurso ordinário do reclamante não provido, no aspecto. (TRT/SP - 00945200746402007 - RO - Ac. 14ªT 20100407956 - Rel. DAVI FURTADO MEIRELLES - DOE 14/05/2010) Objeto CESTA BÁSICA. NATUREZA SALARIAL. Autorizada expressamente pela norma coletiva a concessão do benefício em pecúnia, que estabelece, ainda, a ausência de natureza salarial qualquer que seja a forma do cumprimento da cláusula. HORAS EXTRAS. Incumbe ao autor, quando colacionados com a defesa os recibos de pagamento e os cartões de ponto, a demonstração das diferenças postuladas a título de horas extras, na conformidade do art. 818, da CLT. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. A validade das punições aplicadas ao autor não foi afastada por qualquer outra prova. Por outro lado, não configurado o descumprimento das obrigações contratuais pelo réu. PREJUÍZO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. A matéria pertinente aos recolhimentos previdenciários e fiscais encontra-se pacificada pelo C. TST, consubstanciada na Súmula nº 368, ficando a reclamada responsável pelo recolhimento respectivo e autorizados os descontos pertinentes do crédito do reclamante. JUROS COMPENSATÓRIOS. Os juros moratórios do crédito judicial na esfera trabalhista possuem regulação legal própria, prevista no artigo 39, da Lei n.º 8.177/1991. (TRT/SP - 00031200644202008 - RO - Ac. 2ªT 20100397810 - Rel. LUIZ CARLOS GOMES GODOI - DOE 14/05/2010) 5 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação NULIDADE PROCESSUAL Configuração NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Pressupõe-se negativa de prestação jurisdicional apenas pela violação dos arts. 832, da CLT; 458, do CPC ou 93, IX, da CF. Inteligência da OJ nº 115, da C. TST. VIGÊNCIA DO INSTRUMENTO NORMATIVO. ACIDENTE DE TRABALHO. Limitar a estabilidade acidentária prevista em instrumento normativo apenas ao seu período de vigência fere frontalmente o princípio da proteção ao trabalhador. Nesse sentido, diretriz traçada na OJ nº 41, do C. TST. ESTABILIDADE PREVISTA EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO. MANUTENÇÃO ATÉ JUBILAÇÃO. A Constituição Federal reconhece a validade dos acordos e convenções (art. 7º, XXVI ), sendo aplicável ao trabalhador a norma mais benéfica. Assim sendo, deve prevalecer a norma da categoria que fixa estabilidade decorrente do acidente de trabalho por prazo indetermindado. (TRT/SP - 02330199931202007 - RO - Ac. 8ªT 20100404973 - Rel. ROVIRSO APARECIDO BOLDO - DOE 17/05/2010) PORTUÁRIO Normas de trabalho PORTUÁRIO - PRESCRIÇÃO - Havendo igualdade de direitos entre empregado e trabalhador avulso, aqui incluído o portuário, sujeita-se este à regra inscrita no inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal. No entanto, a prescrição aplicável no decorrer da continuidade da vinculação ao Órgão Gestor de Mão de Obra, assemelhada ao contrato de emprego vigente, é qüinqüenal, podendo o portuário postular em Juízo haveres dos cinco últimos anos de trabalho. A limitação de dois anos não se aplica ao trabalhador avulso, especialmente porque a norma constitucional refere-se a relação de trabalho no que concerne à prescrição qüinqüenal e a contratos de trabalho relativamente ao exercício do direito de ação. PORTUÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. TERMINAIS PRIVATIVOS. O porto organizado é modalidade de uso público explorado diretamente pela União ou mediante concessão e depende da intervenção do operador portuário e do OGMO - Órgão Gestor de Mão-de-obra para contratação de trabalhadores avulsos, enquanto que o privativo é explorado por pessoa jurídica de direito público ou privado e se utiliza de mão-de-obra própria, como é o caso da reclamada USIMINAS. Logo, não se afigura razoável que se imponha a observância de legislação específica, destinada aos trabalhadores portuários dos portos organizados e que instituiu o adicional de risco aos empregados que prestam serviços em terminais privativos (Lei 4.860/65), aos quais se aplicam as regras contidas na CLT e relativas às atividades periculosas e insalubres. VALE TRANSPORTE - ÔNUS DA PROVA - Dos termos do que estabelece o artigo 7º, I e II do Decreto nº 95.247/87, é necessário que o empregado requeira o benefício, devendo fornecer por escrito ao empregador seu endereço residencial e as informações a respeito das conduções que utiliza para o transporte ao local de trabalho. Tanto é que pleitear, que o valor do transporte de até 6% de seu salário é custeado por ele próprio e descontado de seu salário na forma do artigo 9º. Cabe assim, ao empregado produzir prova de que prestou essas informações ou de que foi impedido de fazê-lo, pois, esse é o fato constitutivo de seu direito. Inteligência da Orientação Jurisprudencial SBDI-1, TST nº 215. VALE REFEIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. USIMINAS. A norma coletiva acostada à inicial e que previu o pagamento de vale-refeição não se aplica aos reclamantes, tendo em 6 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação vista que não foi firmada pela reclamada, não a obrigando, portanto. (TRT/SP - 00790200625102005 - RO - Ac. 2ªT 20100396733 - Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES - DOE 14/05/2010) PRESCRIÇÃO Acidente do trabalho Prescrição. Termo Inicial. Prazos. Ação de indenização por dano moral e material decorrentes de acidente do trabalho/doença profissional. A regra de prescrição a ser aplicada em casos de indenização por acidente ou moléstia não é a do art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, pois rege a contagem quanto aos créditos oriundos das relações de trabalho, devendo ser considerado estritamente, o que exclui indenização por acidente, que não é contraprestação pela execução contratual. Em se tratando de reparações de infortúnio, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição é a partir da ciência inequívoca da lesão por parte do trabalhador (Súmula 278 do STJ, Súmula 230 do STF e art. 189 do Novo Código Civil). A lesão à integridade física (direito humano fundamental que integra o patrimônio jurídico da pessoa), se não imprescritível, tem, na sua reparação a aplicação mais ampla possível da Lei Civil. Observância dos princípios de proteção do hipossuficiente e da aplicação da lei mais favorável e benéfica. ProtePrescrição. Termo Inicial. Prazos. Ação de indenização por dano moral e material decorrentes de acidente do trabalho/doença profissional. A regra de prescrição a ser aplicada em casos de indenização por acidente ou moléstia não é a do art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, pois rege a contagem quanto aos créditos oriundos das relações de trabalho, devendo ser considerado estritamente, o que exclui indenização por acidente, que não é contraprestação pela execução contratual. Em se tratando de reparações de infortúnio, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição é a partir da ciência inequívoca da lesão por parte do trabalhador (Súmula 278 do STJ, Súmula 230 do STF e art. 189 do Novo Código Civil). A lesão à integridade física (direito humano fundamental que integra o patrimônio jurídico da pessoa), se não imprescritível, tem, na sua reparação a aplicação mais ampla possível da Lei Civil. Observância dos princípios de proteção do hipossuficiente e da aplicação da lei mais favorável e benéfica. Proteção da dignidade da pessoa humana pela aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais (eficácia horizontal). Não se trata, portanto, de crédito trabalhista ou reparação civil strictu sensu, envolvendo dano patrimonial, mas relacionado com a pessoa humana, com prejuízos à saúde física ou psíquica do trabalhador, à sua dignidade, aos valores sociais do trabalho, estabelecidos na Constituição Federal, deles não podendo se afastar o operador do direito. Considera-se o velho prazo de prescrição de 20 anos para os acidentes de trabalho ocorridos na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), com a observância da regra de direito intertemporal prevista no art. 2028 (Código Civil de 2003), ou 10 anos, aplicando-se o novo prazo reduzido de prescrição (regra geral do art. 205 do Código Civil de 2003), por não previsão de prazo específico, que começa a fluir, por inteiro, a contar da vigência do Novo Código: Recurso Ordinário da reclamante provido. (TRT/SP - 00650200605602002 - RO - Ac. 14ªT 20100407972 - Rel. DAVI FURTADO MEIRELLES - DOE 14/05/2010) Dano moral e material RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA POR EMPREGADO EM FACE DE EX-EMPREGADOR. PRAZO PRESCRICIONAL 7 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL. OBSERVÂNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO art. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. As ações de reparação de dano material e moral decorrentes de acidente do trabalho propostas pelo empregado em face do empregador obedecem ao prazo prescricional previsto no Código Civil. Isso porque o prazo prescricional não foi afetado pelo deslocamento da competência promovido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, já que a prescrição é um instituto de direito material. Não há como ignorar a inevitável vinculação entre a pretensão de direito material e a norma que trata do respectivo prazo prescricional, no entanto, há de se observar a regra esculpida no artigo 2.028 do Código Civil de 2002. (TRT/SP - 02017200701602000 - RO - Ac. 12ªT 20100365358 - Rel. MARCELO FREIRE GONÇALVES - DOE 14/05/2010) PROVA Convicção livre do juiz Prova testemunhal. Valoração. Prevalência, como regra, do convencimento do Juiz que colheu a prova. Deve ser prestigiado, como regra, o convencimento do juiz que colheu a prova Ele, afinal, é que manteve o contato vivo, direto e pessoal com as partes e testemunhas, medindo-lhes as reações, a segurança, a sinceridade, a postura. Aspectos, aliás, que nem sempre se exprimem, que a comunicação escrita, dados os seus acanhados limites, não permite traduzir. O juízo que colhe o depoimento "sente" a testemunha. É por assim dizer um testemunho do depoimento. Convencimento, portanto, melhor aparelhado e que, por isso, deve ser preservado, salvo se houver elementos claros e contundentes a indicar que a prova diz outra coisa. Recurso do autor a que se nega provimento. (TRT/SP - 01208200501302004 - RO - Ac. 11ªT 20100389516 - Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - DOE 18/05/2010) Horas extras RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. As normas de Direito Processual Civil têm inteira aplicação quanto ao ônus da prova, pois é do autor a obrigação de provar a existência de seu direito. Via de regra, a ausência de prova do fato constitutivo do direito tem um efeito devastador na pretensão apresentada em juízo. Com efeito, o artigo 818 da CLT diz claramente que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, pelo que obrigado estava o recorrente a apresentar prova constitutiva do seu direito e neste sentido não logrou êxito em comprovar a jornada de trabalho descrita na inicial e tampouco demonstrou a existência de horas extras sem o devido pagamento. (TRT/SP - 03170200702802005 - RO - Ac. 12ªT 20100390816 - Rel. MARCELO FREIRE GONÇALVES - DOE 14/05/2010) Justa causa RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. OFENSA. PROVA CABAL. INEXISTÊNCIA. A configuração da ofensa encontra-se no mais íntimo compartimento da alma humana e sem o desvelamento dessa intimidade por aquele que, em tese, teria sido ofendido, não se pode afirmar de maneira inexorável sobre sua efetiva ocorrência, pelo que incumbindo à reclamada provar a justa causa para demissão da obreira, consistente em direção de palavra em tese ofensiva a usuário dos serviços prestados, e desse encargo não se desvencilhando satisfatoriamente, devidas são as verbas típicas da rescisão imotivada. Recurso Ordinário improvido. (TRT/SP - 03027200500702000 - RO - Ac. 5ªT 20100383127 - Rel. ANELIA LI CHUM - DOE 14/05/2010) 8 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação RECURSO "Ex officio" REEXAME NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO CONHECIMENTO. Somente estão sujeitas ao reexame necessário as decisões condenatórias contra a Fazenda Pública cujo valor ultrapasse 60 salários mínimos, vigentes à época do julgamento. Aplicação do parágrafo 2º do art. 475 do CPC, com redação dada pela Lei Federal nº 10.352/2001, e da Súmula nº 303, "a", do C. TST. RECURSO DA RECLAMADA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROGRESSÃO FUNCIONAL. A implantação de Plano de Cargos e Salários, no âmbito da reclamada, a obriga ao seu cumprimento, pois passou a ser parte integrante do contrato de trabalho, inclusive quanto à aplicação de avaliação de performance que menciona como necessária para a progressão salarial de seus empregados. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO). O artigo 129, da Constituição do Estado de São Paulo, quando assegurou o pagamento de adicional por tempo de serviço ao servidor público estadual, não fez distinção entre servidores públicos stricto sensu e empregados públicos. HORAS EXTRAS. Demonstrado o labor além do módulo semanal de 40 horas, é devida a contraprestação do excedimento como sobrejornada. JUROS DE MORA. O Pleno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no sentido de que, para efeito de cálculo dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública, após a publicação da Medida Provisória n° 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/97 aplica-se essa regra específica, devendo ser utilizado, a partir de setembro de2001, o percentual de 0,5%(zero vírgula cinco por cento) e não de 1% ao mês conforme previsto na Lei nº 8.177/91 (art. 39). Todavia, com a alteração do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 pela Lei nº 11.960/2009, devida aplicação de juros de mora a partir da data do ajuizamento da reclamação trabalhista na taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 29.06.2009 e após, deve ser observada a nova redação do preceptivo citado, bem como a Súmula 200 do Colendo TST. RECURSO DA RECLAMANTE. REFLEXOS DAS DIFERENÇAS SALARIAISEM 13º SALÁRIOS E FGTS. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. Da causa de pedir decorre logicamente o pedido formulado, tudo em conformidade com os arts. 286, do CPC e 840, parágrafo 1º, da CLT. DIVISOR 200. ADICIONAL DE 100%. A falta de contestação específica torna incontroversa a aplicação do divisor 200 e adicional de 100% no cálculo de horas extras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que os honorários advocatícios, nesta Justiça especializada, somente são devidos na ocorrência, simultânea, das hipóteses de gozo do benefício da justiça gratuita e da assistência do Sindicato da categoria profissional, para os trabalhadores que vençam até o dobro do salário mínimo ou declarem insuficiência econômica para demandar. Ressalvada concepção pessoal, acata-se, por disciplina judiciária, o entendimento cristalizado nas Súmulas nºs. 219 e 329 e nas Orientações Jurisprudenciais da SBDI-1 nºs. 304 e 305 do C. TST. (TRT/SP - 01651200805102004 - RO - Ac. 2ªT 20100396245 - Rel. LUIZ CARLOS GOMES GODOI - DOE 18/05/2010) RELAÇÃO DE EMPREGO Cooperativa RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. COOPERATIVA DE MÃO DE OBRA. ANALISTA DE CRÉDITO EM INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. O trabalhador que fornece sua mão de obra para cumprimento da 9 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação atividade fim da empresa deve estar necessariamente subordinado aquele que contrata sua força de trabalho, eis que a organização dos meios de produção, pelo tomador, que gerencia o negócio, pressupõe a direção das atividades desempenhadas pelo trabalhador, que se põe, dessa forma, em situação de subordinação jurídica,deixando, portanto, de ser um cooperado. Comprovado que a autora laborou na instituição bancária como analista de crédito, configura-se o vínculo, pois trata-se de terceirização ilícita, pois se refere a atividade-fim da instituição bancária. (TRT/SP - 00736200602102001 - RO - Ac. 14ªT 20100407824 - Rel. SAMIR SOUBHIA - DOE 14/05/2010) Representante comercial ASSUNTO(S) CNJ 7630 - Representante Comercial Autônomo VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL. O exame da situação fática a fim de se estabelecer a situação jurídica estabelecida pelas partes, há que se deter sobretudo na dependência jurídica, uma vez que os outros elementos que caracterizam o empregado - pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços e remuneração - também podem existir no caso do representante comercial autônomo. A não obrigatoriedade de comparecimento à empresa, a ausência de controle de horários, a liberdade total de agendarvisitas aos clientes revela a autonomia na relação entre as partes. Não provada a subordinação jurídica, dá-se provimento ao recurso para afastar o reconhecimento do vínculo de emprego e julgar improcedente a ação. (TRT/SP - 01255200808802003 - RO - Ac. 3ªT 20100395680 - Rel. MERCIA TOMAZINHO - DOE 14/05/2010) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA Terceirização. Ente público "TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. ÓRGÃO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331 DO TST. O órgão público que se beneficia de serviços terceirizados e que deixa de fiscalizar e exigir o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora de mão-de-obra, tanto as constituídas no curso do contrato, quanto as decorrentes de sua extinção, incide em culpa in eligendo ou in vigilando, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos ao trabalhador. Os ditames da Lei 8666/93 não se sobrepõem às normas tutelares do Direito do Trabalho, ainda que lícita a contratação, nem isenta o ente público da responsabilidade inerente ao risco administrativo (art. 37, § 6º, CF). Aplicação do disposto nos artigos 455 da CLT e 186 c.c. 927 e 933 do Código Civil, nos quais se embasa a Súmula nº 331, IV, do TST. Apelo a que se nega provimento para manter a terceira reclamada no pólo passivo a fim de responder subsidiariamente pela satisfação dos créditos deferidos ao reclamante." (TRT/SP - 00625200801302002 - RO - Ac. 10ªT 20100319976 - Rel. RILMA APARECIDA HEMETÉRIO - DOE 17/05/2010) SALÁRIO (EM GERAL) Fixação e cálculo Equivalência salarial. Art. 460 da CLT. Não se pode entender que o artigo 460 da CLT deva ser aplicado pelo fato de dois empregados perceberem salários diferentes, não sendo, porém, atendidos os requisitos do artigo 461 da CLT, se a pessoa exerce a mesma função, embora não esteja registrada como tal. Nesse caso, o operário teve fixado o seu salário quando do início de seu trabalho, estando desobrigado o empregador de lhe pagar salário superior. (TRT/SP - 10 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação 00037200843302006 - RO - Ac. 8ªT 20100403918 - Rel. SERGIO PINTO MARTINS - DOE 17/05/2010) SERVIDOR PÚBLICO (EM GERAL) Despedimento EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - RESCISÃO CONTRATUAL IMOTIVADA - IMPOSSIBILIDADE - Considerando-se que a natureza jurídica da reclamada ostenta a condição de empresa pública com status da administração direta, inclusive com o privilégios processuais (isenção de preparo) e de pagamento de dívidas de forma diferenciada (via precatório e com juros de 0,5% ao mês), entende-se que os atos demissionais também devem seguir a regra imposta aos demais servidores públicos jungidos à administração pública direta, autárquica e fundacional, consoante disciplina inserta no art. 41 da Carta Magna. Inteligência da OJ nº 247 da SDI-1 do C. TST. (TRT/SP - 01165200708602009 - RO - Ac. 2ªT 20100396180 - Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES - DOE 18/05/2010) Estabilidade ESTABILIDADE - ART. 19 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ART. 18 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO - FUNDAÇÃO PADRE ANCHIETA - NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. Conforme iterativa jurisprudência da SBDI 1 do C. TST, a Fundação Padre Anchieta, ainda que dotada de personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza pública, pelo que os seus servidores, ainda que admitidos pelo regime jurídico da CLT, são abrangidos pela estabilidade especial no serviço público, regulada pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República e pelo art. 18 do ADCT da Constituição do Estado de São Paulo. Recurso Ordinário obreiro conhecido e parcialmente provido. (TRT/SP - 02894200304002001 - RO - Ac. 5ªT 20100383097 - Rel. ANELIA LI CHUM - DOE 14/05/2010) Regime jurídico e Mudança Servidor Público. Regime de Trabalho. Benefícios Da leitura do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, depreende-se que o legislador não fez qualquer distinção quanto ao regime jurídico adotado pelo servidor público, no que diz respeito ao trabalho, equiparando, para efeito de concessão dos quinquênios e demais benefícios, tanto aquele regido pelo regime estatutário quanto pelo celetista. (TRT/SP - 00796200505302008 - RO - Ac. 6ªT 20100332743 - Rel. PEDRO CARLOS SAMPAIO GARCIA - DOE 14/05/2010) Salário SEXTA-PARTE - EMPREGADO CELETISTA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A recorrida (Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ) é uma sociedade de economia mista que integra a Administração Indireta. O artigo 124 da Constituição Estadual, que principia o Capítulo sobre os Servidores Públicos do Estado e a Seção dos Servidores Públicos Civis, estabelece que os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira. Por sua vez, o artigo 129 da Constituição Estadual, incluído no citado Capítulo, previu o direito ao adicional denominado sexta-parte e assim o fez exclusivamente para os servidores da administração direta, autárquica e das fundações estaduais, nos 11 Boletim de Jurisprudência Tribunal Regional do Trabalho – São Paulo Serviço de Jurisprudência e Divulgação moldes do que está previsto no artigo 124 da Carta Estadual, não incluindo os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, sendo que entre estas últimas está incluída a recorrida. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT/SP - 02601200804802001 - RO - Ac. 3ªT 20100395672 - Rel. MERCIA TOMAZINHO - DOE 14/05/2010) SINDICATO OU FEDERAÇÃO Contribuição legal Contribuições assistenciais. Precedente Normativo nº 119 do TST. A imposição de descontos, por norma coletiva, a todos trabalhadores de determinada categoria profissional, filiados ou não, a título de contribuição assistencial, afronta o direito de livre associação e sindicalização, consagrados nos art. 5º, XX e 8º, V, da Constituição da República, conforme entendimento jurisprudencial do Precedente Normativo 119 e Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção Especializada em Dissídios Coletivos, ambos do TST e Súmula de Jurisprudência nº 666 do STF. Assim, não comprovada a filiação dos trabalhadores ao sindicato profissional, é ilegítima a realização dos aludidos descontos, devendo ser mantido o decreto de improcedência da origem. (TRT/SP - 00201200801302008 - RO - Ac. 8ªT 20100405368 - Rel. ADALBERTO MARTINS - DOE 17/05/2010) TESTEMUNHA Impedida ou suspeita. Informante TESTEMUNHAS. CONTRADITA. A testemunha que litiga contra o mesmo empregador não é suspeita, ainda que a autora venha a ser sua testemunha, diante do exercício do direito de ação garantido constitucionalmente. Inteligência da Súmula nº 357, do C. TST. CERCEAMENTO DE PROVA. TESTEMUNHAS OUVIDAS COMO INFORMANTES. A desconsideração do depoimento de testemunhas que atuaram como prepostas em outros processos, trata-se de livre convencimento do MM. Julgador, atacável via mérito em recurso ordinário e não em sede de preliminar como cerceamento de prova, por não ter sido indeferida a sua oitiva. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. Afastada a presunção de veracidade dos cartões de ponto e ouvidas testemunhas trazidas pela Reclamante, que confirmaram o labor em horário suplementar, conclui-se por correta a fixação da jornada e a condenação nas horas extras e reflexos. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NOS DSR'S. As horas extras habituais integram-se ao salário para cálculo dos repousos remunerados por determinação do artigo 7º, alínea "a", da Lei 605, de 05 de janeiro de 1.949. OFÍCIOS. EXPEDIÇÃO. A comunicação a outros órgãos públicos, de eventuais irregularidades na contratação e utilização da mão-de-obra, é ato que se insere no poder-dever de polícia do processo, que se reconhece ao Juízo. Se há verbas em favor da Autora, justifica-se a determinação de expedição de ofícios ao INSS e à DRT. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. Revendo posicionamento anterior, entendo não caber a incidência do desconto fiscal sobre os juros de mora nas condenações trabalhistas. Com efeito, com a superveniência do Código Civil de 2002, regulando no artigo 404 e seu parágrafo único a natureza indenizatória dos juros de mora, não se coloca mais como pertinente a aplicação do artigo 39 da Lei n.º 8.177/1991 e o artigo 56 do Decreto 3000/99. (TRT/SP - 00454200807002006 - RO - Ac. 2ªT 20100397837 - Rel. LUIZ CARLOS GOMES GODOI - DOE 14/05/2010) 12 |
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